申请人：宜章鑫鑫城房地产开发有限公司，住所地宜章县城关镇民主西路。

法定代表人：刘光洪，男，该公司董事长。

委托代理人：黄玉东，男，湖南莽源律师事务所律师。

被申请人：宜章县住房和城乡规划建设局，住所地宜章县文明南路。

法定代表人：陈国群，该局局长。

委托代理人：吴俊峰，宜章县住房和城乡规划建设局规划建设监察执法二室主任。

申请人宜章鑫鑫城房地产开发有限公司不服被申请人2017年5月31日作出的宜建罚〔2017〕24号《行政处罚决定书》的行政处罚决定，向本府提起行政复议申请，本府受理后经过听证审查。本案现已复议终结。

2017年5月31日，被申请人宜章县住房和城乡规划建设局作出宜建罚〔2017〕24号《行政处罚决定书》。行政处罚决定书认定，宜章鑫鑫城房地产开发有限公司于2013年3月至2014年7月期间在宜章县人民医院家属区内建设的杏林佳苑项目（以下称宜章人民医院杏林佳苑），存在未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条之规定，被申请人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《湖南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第四十七条、《宜章县城乡规划局行政处罚裁量权基准办法》第三章第七条第二款之规定。作出如下行政处罚决定：1.没收超规划建设面积5526.71㎡的违法收入：壹仟壹佰肆拾陆万柒仟玖佰贰拾叁点贰伍圆（￥：11467923.25）；2.对超规划建设面积5526.71㎡处以罚款：壹佰零贰万贰仟肆佰肆拾壹点叁伍圆（￥：1022441.35）。

申请人宜章鑫鑫城房地产开发有限公司于法定期间内向本府提出了行政复议申请。申请人称：2017年6月30日，被申请人向申请人送达了宜建罚〔2017〕24号《行政处罚决定书》，该决定书导致申请人在宜章县人民医院家属区建设“杏林佳苑”项目被处罚“没收违法收入11467923.25元、罚款1022441.35元”。申请人认为，被申请人作出的涉案具体行政行为违法、错误，依法应予以撤销。具体理由如下：一、涉案具体行政行为认定事实不清、证据不足。涉案具体行政行为对申请人的处罚之一为“没收违法收入11467923.25元”，而申请人超规划的建设面积5526.7㎡至今无法进行销售，根本尚未实际产生违法收入。在此前提下，被申请人对申请人处罚“没收违法收入”显然与事实不符。因此，涉案具体行政行为认定事实不清、证据不足。二、涉案具体行政行为适用法律错误。涉案具体行政行为对申请人作出行政处罚，其适用的法律依据如下：“现依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《湖南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第四十七条、《宜章县城乡规划局行政处罚裁量权基准办法》第三章第七条第二款之规定，作出如下处罚......”。然而，被申请人适用的《宜章县城乡规划局行政处罚裁量权基准办法》，根据《湖南省规范性文件管理办法》第二十六条的规定，该办法已经超过有效期。因此，涉案具体行政行为适用已经失效规范性文件，属于适用法律错误。

被申请人答复称：一、被申请人具体行政行为认定事实清楚、证据确凿。申请人超规划建设部分5526.7㎡均为计容面积商品房，被申请人在作出行政处罚之前严格依照相关法规对人民医院、建设单位鑫鑫城房地产开发有限公司、施工单位湖南东方盛世工程建设有限公司、监理单位衡阳市吉康建设监理有限责任公司进行了调查取证。经核实：杏林佳苑项目已全部分房到户，所有住户已按购房合同交纳房款，超规划建设部分的商品房已经有业主入住，超规划建设5526.7㎡已成既成事实，超规划建设部分的商品房销售已经成为既成事实，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定下达处罚决定书事实清楚、证据确凿。二、被申请人具体行政行为适用法律准确无误。依照《湖南省规范性文件管理办法》第二十六条的规定, 规范性文件的有效期为5年，但是，标注“暂行”、“试行”的规范性文件有效期为2年。部署阶段性工作的规范性文件，应当明确规定失效日期。《宜章县城乡规划局行政处罚裁量权基准办法》发布并实施的时间为2014年，且《宜章县城乡规划局行政处罚裁量权基准办法》并未标注“暂行”、“试行”，其有效期按规定应为5年，被申请人适用的规范性文件并未失效，不属于适用法律错误。被申请人宜章县住房和城乡规划建设局提供下列证据证实：

1. 被申请人宜章县住房和城乡规划建设局组织机构代码及证明；

2.中华人民共和国建设用地规划许可证（宜规【用地2013】15号）；

3.中华人民共和国建设工程规划许可证（副本）宜规【建筑2013】5号（副）、6（副）、7（副）、17（副）；

4.申请人的营业执照、纸质证书及组织机构代码证；

5.建设单位授权委托书；

6.超规划建设现场照片；

7.建设单位调查笔录（邝小军）；

8.中标通知书；

9.建筑业企业资质证书（副本）；

10.施工单位证明；

11.施工单位调查笔录（王承瑶）；

12.中华人民共和国建筑工施工许可证编号432824201403100201、编号4328240140310010；

13.监理单位资质证；

14.监理单位调查笔录（王新国）；

15.楼层面积对照表；

16.杏林佳苑规划许可及实际建设情况汇表；

17.住房和城乡建设部关于违法收入计算问题的请示（建法函【313】号）、全国人大常委会法制工作委员会（法工委发【2011】1号）；

18.宜章县建设工程行政执法案件调查报告；

19. 立案审批表；

20.宜章县住房和城乡规划建设行政处罚意见告知书（宜建罚告字【2016】68号）；

21.宜章县住房和城乡规划建设行政处罚意见告知书送达回证；

22.宜章县住房和城乡规划建设行政处罚听证告知书；

23.宜章县住房和城乡规划建设行政处罚听证告知书送达回证；

24.宜章县住建局行政案件处理呈批表（宜建监呈字【2016】第68号）；

25.宜章县住房和城乡规划建设局文件行政处罚决定书（宜建罚【2017】24号）；

26.宜章县住房和城乡规划建设局文件行政处罚决定书送达回证；

27.送达处罚决定书照片；

28.分房到户表格；

29.商品房买卖合同；

30.湖南省郴州市销售不动产预收款专用凭据；

31.交纳房款表格；

32.工程款拨付收据；

33.超规划建设部分已经入住照片；

34.《宜章县城乡规划局行政处罚裁量权基准办法》；

35.《湖南省规范性文件管理办法》；

36.《中华人民共和国城乡规划法》；

37.《湖南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》。

被申请人提交的上述证据，拟证明宜建罚〔2017〕24号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法。

本府根据双方举证并结合听证时双方发表的质证意见，确认下列案件事实：宜章鑫鑫城房地产开发有限公司在2013年5月20日取得建设用地土地使用权为宜国用（2013）字第NO.0438号，其土地使用权类型为出让。宜章县人民医院杏林佳苑是由宜章鑫鑫城房地产开发有限公司开发，北京世纪千府国际工程设计有限公司设计，湖南东方盛世工程建设有限公司承建，衡阳市吉康建设监理有限公司监理。2013年宜章县人民医院为解决医院职工住房难的问题，提出与宜章县鑫鑫城房地产开发有限公司以“市场开发，医院团购”的形式进行开发建设。杏林佳苑在《建设用地规划许可证》宜规（用地2013）15号中登记的用地面积为10828.11平方。宜规（建筑2013）5号中核准杏林佳苑1-4栋电梯房住宅楼及地下车库（地下两层，地上十五层）面积为42508.5平方米，其中1、4栋规划核准建筑面积是16110.5㎡，实际的建筑面积是18163.64㎡，超出建筑面积是2053.14㎡；2、3栋规划核准建筑面积16114㎡，实际的建筑面积是18180.05㎡，超出建筑面积是2066.05㎡；6栋规划核准建筑面积2500.82㎡，实际的建筑面积是3908.34㎡，超出建筑面积是1407.52㎡，三项共计超规划建设面积为5526.71㎡。

本案双方争议的焦点主要为违法建设面积、违法收入认定和法律适用等问题。

（一）关于违法建设面积。申请人对被申请人查清的超规划建设5526.71㎡的事实予以了认可，但认为超规划建设面积中，1、4栋屋顶67.7㎡，2、3栋屋顶66.93㎡和6栋屋顶48.9㎡，不是出售面积，不会产生非法所得，应该扣除。本府认为，被申请人对申请人超规划建设的面积是经实测的面积，对于超规划建设5526.71㎡的事实，证据确凿，应予认定。申请人认为应当扣除屋顶的面积，因屋顶不论是否超面积建设，均需建设的设施，已包括在总批准面积内，本府对申请人该项请求不予支持。

（二）关于违法收入认定问题。被申请人没收超规划的建设面积5526.71㎡违法收入11467923.25元，没有向复议机构提供当初作出该处罚决定时所依据的证据，如销售合同、房款收据或财务凭证等。另，被申请人向复议机构提供了《分房到户表格》、《商品房买卖合同》、《湖南省郴州市销售不动产预收款专用凭据》、《交纳房款表格》、《工程款拨付收据》、超规划建设部分已经入住照片，该此证据均是在2017年5月31日处罚决定作出后取得的。本府认为，没收违法收入应当为违法人实际所得，违法收入的确定必须有确凿的证据证实，被申请人未取得相关证据仅通过测算来确定违法收入，不符合法律规定。同时，被申请人提供了证据证明部分违法收入，但该此证据均为作出具体行政行为后取得的，根据法律规定不能证明具体行政行为合法，且提供的证据不完整，不能形成完整的证据链。因而，被申请人该处罚决定认定事实不清、主要证据缺失。

(三)关于违法收入数额的确定，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。对于行政机关选择何种处罚方式均不违反法律规定，但总的原则是确定的，即：全国人大常委会法制工作委员会“法工委发[2011]1号”答复住房和城乡建设部“关于违法收入计算问题的请示”时明确：“没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当”。据此，从被处罚人实际惩罚程度分析，选择没收实物的处罚时，被处罚人实际遭受的惩罚为全部违法建筑物建设的所有投入。而选择没收违法收入进行处罚时，因被处罚人最终必须为购房户办理产权证，如果按查清合同金额实际收入额全部没收，不扣除应交政府部门用于消除违法状态的费用和税金，被处罚人实际遭受的惩罚为全部违法建筑物建设的所有投入+消除违法状态的费用和税金，与没收实物价值不相当。故，本案没收违法收入不扣除应交政府部门用于消除违法状态的费用和税金不当。

（四）关于适用法律问题。申请人提出，被申请人适用的《宜章县城乡规划局行政处罚裁量权基准办法》，根据《湖南省规范性文件管理办法》第二十六条的规定，该办法已经超过有效期。因此，涉案具体行政行为适用已经失效规范性文件，属于适用法律错误。本府认为，被申请人在处罚决定书中适用的《宜章县城乡规划局行政处罚裁量权基准办法》未按照《湖南省规范性文件管理办法》规定由本级人民政府统一登记、统一编号、统一公布，该规范性文件不得作为行政行为的依据。

最后，关于罚款数额的问题。本案中，被申请人没有对申请人违法建筑部分的工程造价进行查实和核定，对申请人的罚款，直接按测算出的违法收入，处以违法收入10%以下的罚款。本府认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“……，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。被申请人未对违法建筑部分的工程造价进行查实和核定，直接选择处以违法收入10%以下的罚款，显然违反法律规定。

为此，被申请人作出的宜建罚〔2017〕24号行政处罚决定，主要事实不清，证据不足，适用法律错误。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定，本府决定：

一、撤销被申请人宜章县住房和城乡规划建设局作出的宜建罚〔2017〕24号《行政处罚决定书》。

二、责成被申请人宜章县住房和城乡规划建设局在法定期限内重新作出具体行政行为。

申请人如不服本决定，可以在收到本决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

宜章县人民政府

2017年10月9日

附：本决定适用的相关法律依据

《中华人民共和国行政复议法》

第二十八条　行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；

（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；

（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

1．主要事实不清、证据不足的；

2．适用依据错误的；

3．违反法定程序的；

4．超越或者滥用职权的；

5．具体行政行为明显不当的。

（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。

行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。

第三十一条　行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。

第四十条　行政复议期间的计算和行政复议文书的送达，依照民事诉讼法关于期间、送达的规定执行。

本法关于行政复议期间有关“五日”、“七日”的规定是指工作日，不含节假日。

《中华人民共和国城乡规划法》

第四十三条　建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。

建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案。

第六十四条　未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。